北 京 市 万 博 律 师 事 务 所

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代 理 词

（2013）京万行代字第1008号

审判长、审判员：

在赵建军诉宁波市江东区文化广电新闻出版局（以下简称“江东文化局”）行政许可纠纷一案中，北京市万博律师事务所依法接受赵建军的委托,指派本律师出庭今天的法庭审理。结合庭审查明的基本事实，本律师认为，江东文化局作出的不予行政许可决定程序、实体均违法，应予撤销。具体代理意见如下：

一、原告符合颁发《娱乐经营许可证》的实质性条件

根据《娱乐场所管理条例》的规定，颁发《娱乐经营许可证》只有两个限制性条件：一是对“开办人”的限制，一是对“设立地点”的限制。本案中，原告拟成立的宁波江东凯曼餐饮娱乐有限公司（以下简称“凯曼公司”）无此限制性情形。

1. 凯曼公司两出资人均符合规定条件。

《娱乐场所管理条例》第五条规定：“有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：（1）曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的；（2）因犯罪曾被剥夺政治权利的；（3）因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的；（4）因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。”

本案中，凯曼公司出资人赵建军和何鑫荣均属守法公民，既无行政违法行为，也无刑事犯罪前科。凯曼公司的两出资人完全符合开办娱乐场所的条件。

2. 凯曼公司的开办地点符合规定条件。

《娱乐场所管理条例》第七条规定：“娱乐场所不得设在下列地点：（1）居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；（2）居民住宅区和学校、医院、机关周围；（3）车站、机场等人群密集的场所；（4）建筑物地下一层以下；（5）与危险化学品仓库毗连的区域。”

本案中，凯曼公司不在这些特定区域。唯一有争议的是，江东文化局认为凯曼公司涉嫌设在居民住宅区。关于这一问题，将作专门论述。可见，凯曼公司的开办地点完全符合规定条件。

3.颁发《娱乐场所许可证》的其他条件具备。

颁发《娱乐经营许可证》所必须的《消防安全检查合格证》、《卫生许可证》、《餐饮服务许可证》《环境保护审查批复意见》、《工商名称预核准书》凯曼公司已经全部获得，已作为证据一并提交给了法庭，江东文化局质证时对其真实性并无异议。可见，颁发《娱乐场所许可证》的其他条件凯曼公司也同样具备。

二、凯曼公司经营地点不属居民住宅小区

本律师注意到一个问题，江东文化局在作出不予行政许可决定时用语为“所处位置存在严重争议”，而开庭时变成了“属于居民住宅小区”。本律师认为，江东文化局的“雷人”观点完全没有任何根据，背离本案实际情况。

1.江东文化局在预核准时曾亲临现场未提异议。

据赵建军提供《江东区文化经营场所施工筹建意见书》显示，凯曼公司开始装修之前，先行向江东文化局提出了“预核准”申请，该局对位于“江东区百隆巷18号”凯曼公司的经营场所的区域是认可的，并同意筹建。

2.凯曼公司租赁的房屋属商业用房。

赵建军当庭提供了租赁房屋的房产证，该证上房屋性质一栏为“商业”，并非住宅。房产证是房屋性质的唯一法律凭证，其证明效力高于任何所谓的专业人士或上级的意见。

3. 开发商的土地使用证显示土地既有住宅也有商业。

江东文化局向法庭出示了开发商的土地使用证，意图证明该地块属居民住宅区。本律师提请合议庭注意，在该土地证的记事栏有两条记载：1.批准用途为住宅用地；2.批准用途为商业用地。显而易见，该地块既有住宅，也有商业。

4. 经营场所所处楼栋是独立的商业性用房。

凯曼公司所处楼栋是单独的三层商业用房，独门独栋，位于小区外部，进出也不经过小区。一楼大堂有一门禁，进入小区需刷卡，可见，经过门禁，才是小区范围。

5. 小区业主没有公摊一楼大堂的面积。

通过赵建军提供的房产证可以看出，整个一楼大堂的面积公摊到了二、三楼，属于二、三楼业主共有，小区业主经过大堂，只算“借道”，并不能主张任何权益。

三、江东文化局不予行政许可的三点理由于法无据

根据《行政许可法》的规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。有关行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。可见，各地方、各部门制定的“土政策”不能作为实施行政许可的额外条件。本案中，江东文化局不予行政许可的三点理由完全没有法律依据，纯属无稽之谈。

1.  所谓“所处位置存在严重争议”理由不合法。

不予行政许可的第一个理由是“你公司设立的歌舞娱乐场所所处位置存在严重争议，经与多方面专业人士交流和论证，并逐级向上请示，认为在建设项目规划红线内不宜设立”。其一、如前所述，所处位置属独门独栋的商业性质用房，不存在所谓的“严重争议”；其二、实施行政许可认定事实必须肯定，不能出现模凌两可的所谓的“严重争议”、“不宜”等用语；其三、无任何证据证明“曾与多方面专业人士交流和论证，并逐级向上请示”。本律师也可说，刘文颍曾和习近平、李克强、孙悟空、观世音等人论证过，也向文化部请示过，都说可以开办娱乐场所，大家相信吗；其四、无证据证明专业人士或上级认为不宜设立娱乐场所，即便能证明，专业人士或上级并非法定的司法鉴定人士，意见无效。

2.  所谓“听证群众反对设立娱乐场所”同样与法相悖。

不予行政许可的第二个理由是“本行政机关对该事项依法按法定程序进行公式，期间，有100多名居民群众要求听证，并多次通过信访、投诉、举报等方式表达反对意见。听证会上，45民居民代表一致表示强烈反对在江东区百隆巷18号-201开设歌舞娱乐场所”。就上述理由，本律师一再要求江东区文化局提供以下证据：（1）曾经公示过的证据；（2）100多居民要求听证并表示持反对意见的证据；（3）听证会上有45名居民代表（听证笔录仅有14名居民代表）表示强烈反对的证据；（4）100名居民或45名居民或14名居民和本案有利害关系的证据，即房产证、土地证。

3.  所谓“根据上级部门的回复意见”纯属无稽之谈。

不予行政许可的第三个理由“根据上级部门回复意见，娱乐项目设立审批应从承担社会责任角度考虑，要有利于本身事业健康发展，有利于社会和谐稳定大局”。本律师认为，这个理由更荒唐，最无耻！哪个上级部门的意见？何种意见？江东文化局应当提交证据，不能信口开河。应否行政许可，只能依据《行政许可法》、《娱乐场所管理条例》的规定，行政机关没有自由裁量的权利。

四、听证会上的反对意见不能成为不予行政许可的依据

本律师注意到，江东文化局一再强调，听证会上居民持反对意见，所以，根据《行政许可法》及《娱乐场所管理条例》的相关规定，不能给予行政许可。本律师认为，江东文化局的上述理由牵强附会，令人匪夷所思。

 行政许可听证程序，其目的为了在实施行政许可中，行政机关能全面听取各方意见，便于发现由于自身局限性无法发现的问题，以免作出违法错误的决定。

 听证会上，参加听证人员提出的反对意见要有法律依据，合情合理合法。联系到本案，就应当指出《行政许可法》或《娱乐场所管理条例》哪一条、哪一款规定不能向凯曼公司颁发《娱乐场所许可证》。如果该反对意见属实，就应当听取，在是否颁发行政许可时予以考虑。

 如某房屋附近，规划行政主管部门准备向某开发商颁发建设工程规划许可，这时召集四周居民举行听证。居民往往出于采光、通风、视线、噪音等自身利益的考虑，不会同意建房。但根据法律规定，建房只要符合技术规范，即便有反对声音，也不会采纳。

 就本案而言，周围居民在行使权利时，应当有度，不能提出过分的要求或主张，不能损害凯曼公司的正当合法权利，权利和义务相辅相成。既然居民的所谓反对意见没有任何法律依据，就不应采纳。

 并非听证会上只要有反对声音，就不予行政许可，这种思维和观点是错误。纵观水、电、油、气等涨价听证会上，反对声音一浪高一浪，但电力局、自来水公司、煤气公司、加油站照涨不误，物价部门或国家发改委并没有听取听证会上的反对意见。

 五、江东文化局作出不予行政许可程序严重违法

1.作出不予行政许可超过法定期限。

《行政许可法》第三十七条规定：“行政机关应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。”第四十二条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”本案中，江东文化局于2013年10月31日收到刘文颖提出的行政许可申请，只到49日后的2013年12月19日才作出不予行政许可决定，远超20日的法定期限。

本律师也注意到，江东文化局提交了一份所谓《延长审批期限的报告》，决定延长审批期限10个工作日，即至12月18日。该报告造假痕迹明显：其一、该报告上无公章；其二、签批意见的是陆立平，此人是做保洁的，还是烧开水的，还是局长，并无证据证明；其三、该报告并未告知刘文颍，也未合法送达；其四、即便该报告真实，江东文化局最终作出的不予行政许可的时间为2013年12月19日，超过了报告所规定的1天的时间。因此，该证据缺乏真实性，不能作为定案依据。

2.没有履行公式和听证通知义务。

如前所述，江东文化局没有证据能证明履行了公示义务，也没有证据能证明履行了听证程序的通知义务，更没有证据证明有居民要求听证。显然，江东文化局作出的不予行政许可程序违法，直接导致作出的不予行政许可明显不公。

综上，江东文化局作出的不予行政许可违法无据，应当依法撤销。凯曼公司符合颁发《娱乐经营许可证》的实质性条件，应当依法行政许可。

以上代理意见，请合议庭在评议本案时充分予以考虑。

谢谢！

委托代理人：北京市万博律师事务所

                                        律师  褚中喜

                                        2014年3月6日