北京市万博律师事务所

     代  理  词

                  （2012）京万律行代字0828号

审判长、审判员：

北京市万博律师事务所依法接受原告马凤友、曾凡志、张强的委托，指派本律师担任其因不服“海政征（2012）第1号”《房屋征收决定书》行政纠纷一案的委托代理人。结合庭前证据交换、法庭调查、双方质证意见，本代理人认为，《房屋征收决定书》明显违法无据，应予撤销。具体代理意见如下：

一、作出房屋征收决定并非基于公共利益的需要

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第一条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”说明只有为了维护公共利益，才能进行征收。第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”进一步强调了为公共利益需要方可征收，即非公共利益需要，不得征收单位及个人的房屋。

何为“公共利益”？《条例》在第八条作了列举式的规定，即因国防、外交需要和由政府组织实施的能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要以及保障性安居工程建设、旧城区改建需要可以实行房屋征收。

为了加强规划的调控作用，根据条例的规定，确需征收房屋的各项建设活动都应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并要求制订规划应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证，保障性安居工程建设和旧城区改建还应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过。

    本案中，被告一再坚称作出《房屋征收决定书》的依据是《条例》第八条（五）项“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”之规定。但又拿不出任何征收地块属“危房集中、基础设施落后”的证据。何为危险房屋？《城市危险房屋管理规定》第二条界定：“危险房屋系指结构已严重损坏或承重构件已属危险构件，随时有可能丧失结构稳定和承载能力，不能保证居住和使用安全的房屋。”同时，根据该规定，危险房屋必须经过危险房屋鉴定机构的鉴定后才能确定。

本案中，三原告的房屋均合法购买，手续全备，并建于2000年，使用仅12年，远远没有达到国家规定的50年房屋使用寿命。同时，除三原告的房屋不是危险房屋外，其他已被拆除的房屋也不存在危险房屋的问题，更没有鉴定报告，故被告所称的“危险房屋集中”的说法完全无据。

《循环经济促进法》第二十五条规定：“城市人民政府和建筑物的所有者或者使用者，应当采取措施，加强建筑物维护管理，延长建筑物使用寿命。对符合城市规划和工程建设标准，在合理使用寿命内的建筑物，除为了公共利益的需要外，城市人民政府不得决定拆除。”故被告作出的《房屋征收决定书》，属典型的资源浪费，应予撤销。

所谓“基础设施落后”问题，被告也没有提供任何证据加以证明。《条例》第八条（五）项既然有“基础设施落后”的规定，被告就应当提供证据证明征收地段属“基础设施落后”。相反，被告提交的其从房产、土地等机关复印出来的三原告的相关房屋档案资料可以清楚看出，三原告的房屋建成仅12年，交通便利，区位优越，周围环境良好，房屋前后活动空间较大，基础设施完善，完全没有必要通过征收形式进行集中改建。

在不符合“危房集中，基础设施落后”的前提条件下，被告无权自由裁量决定实施征收。被告作为行政机关，其行为应当有法律的授权，法无授权即禁止。《条例征求意见稿》在第一次征求社会公众意见时，关于旧城区改建的原条文是“为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要”，但最后修改为“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段实施旧城区改建的需要”。显而易见，国务院在立法时，将“旧而不危”房屋的改善型需求排除在了征收之外。

同时，根据被告提供的几份所谓的规划和《设计方案》，可以一目了然看出，征收三原告的房屋的真正目的是为了商业开发，不是基于公共利益的需要。旧城区改建不过是借口，被告实施征收的真正动机只与政府的土地财政有染，而与公共利益无关。故本案被征收地块并不具备实施征收的前提，征收目的并非针对“公共利益”需要对“危房集中、基础设施落后”等地段进行旧城区改建，本案既无“危房”，也不存在“基础设施落后”，并不具备实施征收的条件，被告明显是打着“公共利益”的旗号非法征收土地搞“商业开发”。

二、被告证据存在重大瑕疵，不能作为定案依据

   1.出现令人啼笑皆非的“鸳鸯”《房屋征收决定书》。

原告向法院起诉并要求撤销的是被告于2012年4月9日作出的“海政征（2012）第1号”《房屋征收决定书》，而被告当庭作为证据提交的则是“海政征（2012）第1号”《房屋征收决定书》，落款时间是2012年4月5日。同一文号的政府文件，竟然出现不同的落款时间，令人费解。除落款时间不同外，征收期限也不相同，一个是“2012年4月5日至2012年4月20日”，一个是“2012年4月10日至2012年5月10日”。显然，这种闻所未闻、全国罕见的“鸳鸯”《房屋征收决定书》令人啼笑皆非，当应撤销。

2.被告提供的“发展规划纲要”非《条例》所称的“发展规划”。

根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第八条“县级以上的地方各级人民代表大会行使审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们执行情况的报告的职权”的规定，充分说明国民经济和社会发展规划和年度计划应由人大审查批准。而被告提供的所谓阜新市及海州区的“发展规划纲要”只是一个随手打印件，不是《条例》第八条所称的“发展规划”和“年度计划”。尤其令人不可思议的是既无人大印章，也无政府印章，更没有经过正当的公文传递，其真实性无法确定，不能作为定案依据。

3．被告提供的各种规划设计图非总体规划和详细规划。

根据《条例》第九条的规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合土地利用总体规划、城乡规划、专项规划。根据《城乡规划法》第二条、十六条的规定，城乡规划分为城市规划和乡镇规划，城市规划又分为20年不变的城市总体规划和城市详细规划。城市总体规划经本级人大审议后报上一级政府批准，详细规划则由市规划主管部门编制后报同级政府审批。

本案中，被告应当拿出阜新市人民政府编制经阜新市人大审议的并经辽宁省人民政府审批的总体规划及阜新市城乡规划局编制的并经阜新市人民政府审批的详细规划，而被告出示的竟然是《房屋征收决定书》之后形成的所谓商业开发的图纸及效果图，令人匪夷所思。依《最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释》第三十条“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据”的规定，被告事后收集并当庭出示的图纸及效果图不能作为认定《房屋征收决定书》合法的证据。同时，被告也没有出示阜新市的土地利用总体规划图及资料。可见，被告出示的所谓证据，只能证明该征收地块用于商业开发，不能证明“征收地块符合土地利用总体规划、城乡规划、专项规划”。

4.《征求意见表》、《送达回证》、《评估机构名单》、《资质证明》、《确认评估机构名单》、《产权资料》都不能作为定案依据。

首先、《征求意见表》并没有三原告的签名，签名的地方也没有其他被征收人或被征收单位的盖章，也没有落款时间，缺乏证据的真实性、合法性；其次，《送达回证》只是针对《房屋征收补偿决定书》，不是针对本案诉讼的《房屋征收决定书》，并不能证明被告向三原告合法送达《房屋征收决定书》，同时，该证据被告在法定的举证期并未提交，无合法性及缺乏关联性；再次、《评估机构名单》、《资质证明》、《确认评估机构名单》都应是《房屋征收决定书》之后应做的工作，和本案没有关联性；最后、《产权资料》是被告从房产、土地管理机关档案室中复印的，故《档案资料》并非被告所称“系原告主动提供”。

三、被告作出《房屋征收决定书》程序严重违法

    其一、被告作出《房屋征收决定书》应当具备的条件不具备。

如前所述，《条例》第九条所要求的“作出征收决定应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划、国民经济和社会发展年度计划”的证据被告全无，显属滥用行政职权。《条例》之所以要求“发展规划”和“年度计划”，其立法目的是为了限制政府单方面做出房屋征收决定而无人大集体监督。同时，被告也没有证据能证明所征地块属《条例》第八条（五）项所规定的“危房集中、基础设施落后”地段。故被告作出的《房屋征收决定书》不具备《条例》所规定的最基本条件。

其二、被告剥夺了三原告的知情权、参与权。

《条例》第十条规定：“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见”。第十一条规定：“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案”。

《条例》规定了被征收人享有知情权、参与权，就是要被征收人参与到征收过程，全面、真实地了解征收的所有政策背景及法律依据，行使自己在征收过程中《条例》所赋予的权利。同时《条例》也规定，对作出的征收补偿方案不能搞“一言堂”，必须组织有关部门进行论证并予公布。本案中，被告对征收补偿方案并未组织论证，也未进行公告，更没有听取三原告的意见。征收补偿是否合理合法？征收补偿方案是否符合自身利益？三原告一无所知。

其三、没有依法进行风险评估，也无证据证明补偿资金到位。

《条例》第十二条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”本案中，被告仅拿出一个《区征收办对市粮库地块房屋实施征收的社会稳定风险评估》，意图证明已经进行了社会稳定风险评估，这非常荒谬。社会稳定风险评估必须由被告组织专家进行论证，并有论证会会议记录等证据相佐证，被告出示的区征收办的一纸打印件无任何证据价值。对于补偿资金是否足额到位及是否专储专用？被告始终未举证。

    综上，被告作出的《房屋征收决定书》没有任何事实和法律依据，程序严重违法，应予撤销。

审判长、审判员：阜新市海州区不仅仅是GDP政绩、面子工程和领导官员的城市，更是世世代代生活在阜新市海州区的每一个普通老百姓的城市。如果政府可以因领导意志或者财政需求任意驱逐原住居民，只会弄得民不聊生，社会动荡，百姓流离失所。社会需要和谐稳定，经济需要繁荣发展、百姓需要安居乐业，这才是政府领导真真切切要做的实事，而不应和开发商串通一气欺压百姓，与民争利，这只会破坏阜新市的法治环境，损害政府的公信力，不利于社会的和谐稳定。基于此，希望贵院排除压力，独立行使审判权，依法撤销明显违法无据的《房屋征收决定书》。

上述代理意见请合议庭在评议本案时充分予以考虑。

谢谢！

             委托代理人：北京市万博律师事务所

                         褚中喜 律师

                         2012年8月28日