北 京 市 天 依 律 师 事 务 所

辩 护 词

（2009）京天律刑辩字第040号

审判长、审判员：

北京市天依律师事务所依法接受被告人胡军的委托，指派本人为其一审辩护律师，参与本案法庭审理。因本案被县某个别领导“命名”为该县第一号“偷税及销售伪劣商品案”，接受委托后，本辩护人特别慎重，仔细查阅了全部案件材料，调查走访了省政府相关主管部门，刚才我们又认真听取了公诉人对被告人的讯问和公诉机关当庭发表的指控意见。

本辩护人认为，起诉书指控被告人胡军犯“偷税罪”和“销售伪劣商品罪”欠缺事实和法律依据，被告人的行为不构成犯罪。具体辩护意见如下：

一、起诉书中的指控自相矛盾，漏洞百出

首先、同时指控偷税罪和销售伪劣商品罪完全自相矛盾。起诉书中称：“被告人胡军隐瞒销售业务和收入109万余元，采用发票违章和隐瞒收入不报的方法，偷税72387.84元”。众所周知，任何税种的应税所得额必须是合法收入，违法所得只能没收，不存在征税的说法。本案中，公诉机关指控被告人向胡军销售109万余元的瓷砖构成“销售伪劣商品罪”，既然犯罪，109万余元的销售收入理应全部属非法所得，对非法所得何谈偷税？就好似对赌博所得以及贩毒所得等非法所得只能没收不存在纳税一样。本案中，指控的“偷税罪和销售伪劣商品罪”涉及的物品为同两批瓷砖，如果构成两罪中的任一罪，那么也就意味着否定了另一罪的指控，显然，起诉书同时指控两罪完全自相矛盾。

其次、起诉书中有多处不该发生的错误。被告人胡军的出生是1967年10月5日，起诉书上写成1972年7月8日；2004年12月23日被告人向军收到的《监视居住决定书》上白纸黑字写的是因涉嫌“偷税罪”被监视居住的，起诉书上称：“是因‘偷税’和‘生产、销售伪劣商品’两罪被监视居住”；起诉书称：“经依法审查表明，被告人偷税72387.84元，起诉书结尾又称：“本院认为‘被告人的行为使国家税收流失74388.86元；2004年12月28日被告人收到的《委托辩护人告知书》上清楚写明“我院已收到县公安局移送审查起诉的‘偷税’一案的案件材料”，而起诉书上却称“本案由县公安局侦查终结，以被告人涉嫌‘偷税罪’和‘生产销售伪劣商品罪’，移送本院起诉”；起诉书在证据栏（1）中把被告人胡军说成了是“证人”，证据栏（4）中又说成是‘被告人供述；《监视居住决定书》上的监视居住地是“县渝鄂路780号，起诉书上偏说被告人住县万家塘13-2号。

最后、县检察院公诉两罪程序错误。根据刑事诉讼法及其司法解释的规定，公诉机关收到公安机关移送审查起诉的案件材料后，应告知犯罪嫌疑人所涉罪名及有权委托辩护人，并应就涉嫌罪名讯问嫌疑人。本案中，公诉机关没有履行这些法定程序，从被告人胡军收到的《监视居住决定书》和《委托辩护人告知书》可以看出，县公安局是以“偷税罪”移送审查起诉的，公诉机关也是以“偷税罪”告知被告人有权委托辩护人，而被告人收到的起诉书时才知道自己不但被指控“偷税罪”，还莫名其妙地被套上了个“生产销售伪劣商品罪”，公诉机关仅就“偷税罪”讯问了被告人，而突然冒出的“生产销售伪劣商品罪”在公诉之前根本就没有讯问被告人，显然，公诉机关剥夺了被告人依法辩解的权利，属程序错误。

二、被告人胡军不构成偷税罪

其一、被告人主观上没有偷税的犯罪故意。根据刑法第201条的规定，偷税罪主观上必须是故意。本案中，被告人根本没有犯罪的故意，从本辩护人刚才向法庭提交的证据清楚看出，被告人经营的“家园建材总汇”是国税局和地税局确定的定时定额纳税户，每月已依法足额缴纳了应缴税款，不存在偷税的主观故意。“五改三建”工程材料招标是公开的，两次合同的交易额众所周知，不存在起诉书中的“隐瞒业务收入”一说。同时，在此之前没有任何机关向被告人宣传过税法，当税务机关通知被告人就税务问题接受询问时，被告人积极配合，地税局的税务稽查报告中记载“本次检查中，纳税人胡军能积极配合，主动提供纳税资料”，当税务机关要求补税时，被告人更是积极申报缴纳。所有这些均表明被告人胡军在主观上没有偷税的故意。

其二、被告人客观上没有偷税的犯罪事实。《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“纳税人实施下列行为之一，不缴或少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额10%以上且偷税数额在1万元以上的，应依照刑法201条的规定定罪处罚：（1）伪造、变造、隐匿、擅自销毁记帐凭证；（2）在帐薄上多列开支或不列、少列收入；（3）经税务机关通知申报而拒不申报的；（4）进行虚假的纳税申报；（5）缴纳税款后又骗取所缴税款”。面对本辩护人质问被告人胡军的行为符合上面的哪一种情况时，公诉人称：“符合第（4）项”，既“经税务机关通知申报而拒不申报纳税的”，公诉人的这一观点实在牵强，本案中，税务机关从未通知被告人向军申报，仅依个别心术不正的领导的“指示”进行了调查，公诉人对“税务机关已通知申报”应予举证。同时，本案中也不存在“拒不申报纳税”的问题，县地税局的“证明”已证实“胡军主动申报纳税16000元”，另外，国税局的“完税单”也清楚证实被告人已依法缴纳增值税46012元和滞纳金3450元。显然，起诉书指控被告人偷税纯属子虚乌有。

其三、起诉书指控的“偷税金额74388.86元”无依无据。公诉机关据以认定偷税金额 74388.86元的依据恐怕就是湖南省龙山县检察院的 “龙检会技鉴字（2004）第8号”司法会计鉴定。本辩护人认为，该鉴定不但形式违法，而且内容错误。刑事诉讼法第120条规定：“鉴定人鉴定后应写出书面鉴定报告，并且签名”，而鉴定书上鉴定人的名字是打印体，没有鉴定人亲笔签名；另外，湖南省龙山县检察院是否具有会计技术鉴定资格？鉴定书后面没有依法附注资质证明，公诉人也不能举证证明该院具有司法会计技术鉴定资格；从该鉴定2、3页可以看出，该鉴定是依县采购办两次实付被告人胡军572160元、640160元合计1212320元为应税所得额进行司法会计技术鉴定的，我们提供给法庭的“欠条”和“民事答辩状”证实被告人胡军的实收款金额为86万余元 ，尚欠34万余元，并且欠款方已经决定拒付，依个人所得税法的规定，有实际所得才能征个人所得，本案中的个人所得税的应纳税所得额为86万，34万在未收回之前不应计征个人所得税。由此可见，“龙检会技鉴字（2004）第8号”司法会计鉴定不但形式违法，而且鉴定基数错误，理不具证据效力，74388.86元的偷税额明显无依无据。

三、被告人胡军不构成销售伪劣商品罪

检察机关指控被告人犯“生产销售伪劣商品罪”，并且涉案金额为1092320元。我们认为，这一指控实在令人费解，暂且不论瓷砖是否有质量问题，即便有质量问题，理应属民事合同纠纷，无论如何也上升不到刑事犯罪的“高度”。

县政府采购办2003年在报刊、电视等媒体上公开发布招标公告，征集“五改三建”工程材料供应商，因被告人经营的“家园建材总汇”规模大、信誉好，采购办亲自派人送招标书到“家园建材总汇”，再三叮嘱务必参加投标。

因属政府扶贫工程，被告人本着为家乡父老做点实事的初衷积极参与，并与厂家联系，要求厂家给最低价支持这项工程，很快厂家派专人与县采购办等部门联系。在开标的当天，被告人向采购办提供了实物样品和报价单，随后，采购办通知“家园建材总汇”中标。

2003年8月11日签订瓷砖采购合同，约定按样品抽样验收，签订合同后，被告人积极组织货源，提供了厂家所在地质量技术监督局的质检报告，顺利完成合同任务。同年10月1日被告人应采购办要求再签第二份合同，被告人同样按约完成采购任务。

从整个过程来看，被告人胡军主观上无销售伪劣商品的犯罪故意，客观上也没有实施销售伪劣商品的犯罪行为。

公诉机关据以指控被告人犯罪的证据有三大类：1、证人证言证实瓷砖有质量问题；2、“质检报告”证实瓷砖不合格；3、“损失价格认定”证明所有瓷砖仅值20余万。为全面剖析本案性质，我们特分别论证三类证据的效力。

第一、“证人证言”不具证据效力。公诉机关提供的证人全部是各乡镇的农技中心负责人，内容基本上是听农民反映贴瓷砖时有裂断现象，我们暂且不谈其是否属传来证据，单就证明的内容来看，抽象笼统，含糊不清，瓷砖本身就是易损品，轻微破损属正常现象，不破那就不叫瓷砖，这是一个再简单不过的常识。

第二、“检验报告”不具合法性。该报告是受县质量技术监督局的委托检验的，我们提供的规范性文件说明，流通领域的商品质量管理和检验属工商行政管理局的职权范围，技术监督局只能管理生产环节的商品质量，该局违法查封进入流通领域的瓷砖后，又委托市质检所检验，显属超越滥用职权，该检验报告当然不具法律效力。另外，即便该检验报告有效，也只能证明2004年政府采购办购买的该批瓷砖不合格，而不能据此推断两次合同范围内的瓷砖全部不合格。最后，既然是抽检，公诉机关就有义务举证各乡镇“如何抽检”的证据，而本案中，公诉机关缺乏这一最基本证据

第三，“价格认定”的形式内容均属违法。《估价报告签字制度（试行）》第2条规定：“估价报告必须由注册估价师签名、盖章并加盖估价机构公章才具有法律效力，未经评估机构法定代表人和两名以上的注册估价师签名并盖章的估价报告为无效报告”。同时，《估价规范》第8条规定：“完整有效的‘估价报告’内容必须包括：估价师申明、估价的假设、限制条件、估价技术报告、估价技术路线方法、测算过程、估价结果作出的理由等内容，而本案所涉“估价认定”遗漏了这些至关重要的法定内容，且“估价认定”后面没有附注必备的“估价师资格证明、估价机构资质证明和工商执照”。

综上所述，被告人胡军主观上没有“偷税”和“销售伪劣商品”的犯罪故意，客观上也没有实施上述犯罪行为，被告人的行为不构成犯罪，公诉机关的指控缺乏基本的事实和法律依据，恳请法庭依法作出无罪宣告。

以上辩护意见请合议庭在评议本案时充分予以考虑！

审判长、审判员：我们的辩护意见暂且到此。

谢谢!

                   辩护人：北京市天依律师事务所

                            律师 褚中喜