北 京 市 天 依 律 师 事 务 所

代   理   词

（2009）天行代字第0304020号

审判长、审判员：

北京市天依律师事务所接受北京新田植物油有限公司的委托，指派律师褚中喜担任其不服工商行政处罚一案的代理人，通过庭审前了解案情，调查取证，结合刚才庭审。代理人认为工商局作出的行政处罚事实不清，证据不足，没有法律依据，处罚依法不能成立。具体代理意见如下：

一、被告作出行政处罚程序严重违法。

2007年10月1日起生效的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》对各级工商行政管理机关实施行政处罚的程序作了详细规定。其中，第16条规定：“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为”。第18条规定：“立案应当填写立案审批表，同时附上相关材料(投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等)，由县级以上工商行政管理机关负责人批准，办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理”。

第45条规定：“认为违法事实成立，应当予以行政处罚的，写出调查终结报告，草拟行政处罚建议书，连同案卷交由核审机构核审。调查终结报告应当包括当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等”。第48条规定：“核审机构接到办案机构的核审材料后，应当予以登记，并指定具体承办人员负责核审工作”。第50条规定：“对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件，同意办案机构意见，建议报机关负责人批准后告知当事人”。

第51条规定：“核审机构核审完毕，应当及时退卷。办案机构应将案卷、拟作出的行政处罚建议及核审意见报工商行政管理机关负责人审查决定”。第55条规定：“工商行政管理机关对重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件，应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定”。

可见，工商行政机关在作出行政处罚时，从立案到处罚决定的作出都必须严格依照法定程序。而根据此《规定》及《行政处罚法》第38条，对行政相对人作出较重处罚时，还必须由负责人集体讨论决定，而工商局对北京新田植物油有限公司处以巨额罚款显属较重处罚。在听证及诉讼中，被告提供的所有证据，均没不能证明其作出行政处罚时符合以上相关程序规定。

二、北京新田公司没有实施不正当竞争行为。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，商业贿赂为不正当竞争手段之一，其主要是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人，以争取交易机会或交易优惠条件，从而扰乱社会经济秩序的行为。商业贿赂具有以下几个特征：1、从主体看，商业贿赂主体一般是参与市场交易活动的单位或者个人，包括行贿主体和受贿主体。2、从目的上看，商业贿赂的目的是为了实现销售或购买商品，争取交易机会或交易优惠条件，排斥正当竞争，以获取不正当利益。3、从行为本身看，商业贿赂采用财物或者其他手段进行收买，给付现金、实物和其他好处。行贿手段多样化，具有隐蔽性。4、从客观后果看，商业贿赂是一种违法的不公平竞争行为。它背离了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了公平竞争的市场准则，破坏了市场经济秩序，扰乱了国家机关正常的管理活动。

本案中，被告工商局认定北京新田植物油有限公司与北京天宏商场交易过程中存在商业贿赂行为，违反《反不正当竞争法》的有关规定。处以罚款主要依据是两单位签订的《代销合同》。本代理人认为，这不能认定为不正当竞争。一方面，两单位签订的《代销合同》是北京天宏商场提供的格式合同，所有与其进行合作的单位，都是使用的同种合同。在被告提供的证据的第24页询问笔录中，北京天宏商场采购部负责人称：“我场对进来销售的供应商都收取合同费、上架费及管理费，我们在具体操作中就按公司规定执行”。可见，在签订过程中，北京天宏商场不会对北京新田植物油有限公司例外对待，如不接受合同的相关条款，是没有机会签订合同的。另一方面，相信大家都去过北京天宏商场，其柜台里有多种品牌的植物油在同时销售，除了北京新田植物油有限公司生产的植物油外，其他植物油品牌更优、价格更高、销量更大的植物油有很多种。北京新田植物油有限公司根本就不可能在北京天宏商场有机会获得垄断、或绝对竞争优势的地位，也没有争取到更多交易机会或更优惠的交易条件，从而排斥了正当竞争，获取了不正当利益。所以不存损害到其他同类经营者的利益，更谈不上扰乱了社会经济秩序，因而根本就谈不上不正当竞争。

三、合同内容不能作为认定不正当竞争行为的依据。

按北京新田公司与北京天宏商场的合同约定，北京新田公司只是租用北京天宏商场的相应柜台，并由对方的营销人员进行销售。由于使用了对方的柜台，且对方工作人员要对北京新田公司的货物进行管理、维护，所以北京新田公司支付给对方“管理费、上架费、展示费”是合情合理的。关于“老店翻新费”，在对方老店翻新时，必然涉及到柜台的翻新，由于北京新田公司要使用对方柜台，为维护产品的良好形象，出资对相应柜台进行翻新，也没有什么不妥，这也不过是种合作方式。

至于“续签合同费”，这笔费用具有定金的性质，在合同执行完毕后，北京新田公司会与对方继续合作，为继续使用其柜台，确保合同的签订，预先支付一定的定金，这在法律上是有依据的。这些费用的收取虽然是北京天宏商场以格式合同的方式提出来，没有充分征求北京新田公司的意见，但北京新田公司是予以认可的。从被告对交易双方的询问笔录中可以了解到，对这些费用的产生及性质，两单位并无原则性分歧。费用收取后，双方也都如实入账，即使把这些费用认定为商业回扣，也没有违反我国现行法律规定。

在庭审中，被告一直强调相对于很多没有进入北京天宏商场的供货商，北京新田公司获得了竞争优势，并由此认定具有商业贿赂的行为，构成不正当竞争。本代理人认为，这是完全没有道理的，每个企业都会有自己的生产成本、自己的营销策略、自己的赢利模式。在市场经济条件下，每个市场主体不可能获得同样的待遇。那些经营有方，努力降低生产成本的商家，必然能够降价销售、低价供货，并能够接受其他合作伙伴的条件，会在市场竞争中，处于有利地位。如按照被告的观点，那岂不都在不正当竞争？都应该接收处罚？

四、认定不正当竞争行为没有法律和事实依据。

被告在对北京新田公司作出行政处罚时依据的是2006年3月1日两单位签订的《代销合同》，按照《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚”，本案显然已超过处罚期限。在听证及诉讼中，被告一直没有提供组织机构代码证、行政处罚的立案材料、负责人集体讨论的材料、执法人员主体资格证明及作出行政处罚所依据的实体和程序法律依据。

本代理人认为，认定北京新田公司有商业贿赂的行为，涉嫌不正当竞争，也没有事实依据。因为合同签订后，履行得怎么样？行贿金额怎么得出？是否已全部支付？被告并没有拿出令人信服的证据。《行政处罚法》第4条规定：“行政处罚应遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。

本代理人需要指出的是，在此次行政处罚前。被告曾因北京新田公司涉嫌假冒他人品牌，对其产品采取查封、扣押的行政强制措施，并收取巨额费用。行政强制措施解除后，一直没有退回，这次行政处罚作出后，直接按原收取的数额予以罚没。另外，和北京天宏商场合作的供货商，都是采取的和北京新田公司一样的合作方式，却没有受到处罚。况且，如果说北京新田公司有商业贿赂的行为，那么，作为北京天宏商场就应该有非法所得，应该予以没收，但事实并非如此。处罚作出之后，被告一直威胁北京新田公司不要起诉，不然会遭受其他的更重的行政处罚。所以，被告作出行政处罚的动机令人生疑。

 综上，北京新田公司在与北京天宏商场的交易过程中不存在商业贿赂，没有违反《反不正当竞争法》的有关规定，被告作出的行政处罚没有事实和法律依据，程序违法，应予依法撤销。

请合议庭在评议本案时充分考虑上述代理意见。

谢谢：

委托代理人：北京市天依律师事务所

律师 褚中喜

2009年6月18日