北 京 市 天 依 律 师 事 务 所

辩  护  词

（2009）京天律刑辩字第055号

审判长、审判员：

北京市天依律师事务所依法接受上诉人谢强家属的委托，指派本律师担任其涉嫌非法经营、销售伪劣种子一案的二审辩护律师。接受委托后，本辩护人认真仔细查阅了全部的案卷材料，依法会见了上诉人王成。本辩护人认为:上诉人谢强不构成犯罪，原判认定其构成非法经营罪和销售伪劣种子罪缺乏最基本的事实和法律依据，理应宣告无罪。

本案中，上诉人的身份较为特殊，其曾为哈尔滨市政协委员和哈尔滨市香坊区人大代表。同时，“三农问题”也为全社会共同关注，党中央历来极为重视，为当前的敏感问题之一。因此，国家农业部等中央国家机关就此案曾多次举行专题会议，国家领导人也就此案作出重要批示，这为本并不复杂的普通案件平添了许多政治因素和色彩。

本辩护人认为，中央国家机关的专题会议不等于司法审判，领导人的批示也不等于案件本身，公正客观地审理本案，需要北京市第二中级人民法院排除干扰，独立行使《宪法》所赋予的审判权，作出经得起历史检验的公正裁判。具体辩护意见如下：

一、原判关于非法经营罪的认定欠缺事实依据，证据不足，不能成立。

非法经营罪是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《刑法》第225 条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：1、未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；3、未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

在司法实践中，正确判断行为人所实施的行为是否构成非法经营罪，关键还是要看是否具备犯罪构成的必要条件：第一，侵犯的客体是否为市场管理秩序；第二，是否确有违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序的行为；第三、主观方面是否为故意，是否具有非法获利的目的。本案中，上诉人的行为不符合非法经营罪的主客观构成要件。

（一）、北京市顺义区邮局3号信箱收到的汇款不能武断地认定为全部为北京天成公司的经营额。

其一、北京市顺义区邮局3号信箱系哈尔滨天成公司承租。原判认定“北京天成公司通过要求购种者给该公司承租的北京市顺义区邮局的3号信箱汇款的方式销售种子共计5357436.50元”欠缺证据支持。3号信箱的承租人是哈尔滨天成公司，而非北京天成公司，当时签有书面的租用合同。调取这份合同对侦查机关是一件非常容易的事情，也是本案必须查证的问题。众所周知，言辞证据由于受客观条件的影响，具有很多的不确定性因素，仅凭北京市顺义区邮局的工作人员的所谓证人证言而不查看信箱租用合同来判定3号信箱的承租人就是北京天成公司不符合刑事诉讼证据采信原则，所以本案二审应当要求顺义区邮局提供3号信箱的租用合同。

其二、3号信箱收到的5357436.50元汇款不能认定就是北京天成公司的经营额。如前所述，3号信箱的实际承租人是哈尔滨天成公司，并非北京天成公司，即便是北京天成公司承租，也不能就此毫无依据地武断认定5357436.50元的汇款全部就是北京天成公司的经营额。北京天成公司与客户的交易行为完成后，都出具了正规的销售发票，并随货附上了产品说明、信誉卡等资料，经营额的认定必须以销售发票为准。客户的汇款不一定就是一笔交易的完成，没有所要产品的退款、代购其他公司的种子代收款、哈尔滨天成公司的汇款等现象大量而客观地存在，准确的数额认定方法就是凭销售发票。同时，北京天成公司从成立到倒闭才一年多时间，至2005年初已不在经营，更没有办公场所和业务人员及对外宣传，将此时间段后的汇款一律认定为北京亚丰公司的经营额实属荒唐。

其三、北京天成公司和哈尔滨天成公司是各自独立的企业法人。两家公司的注册地、注册时间、经营范围、股权结构均不相同，只是都使用了天成作为企业的注册名称，属不同的法律主体。两家公司虽在技术、宣传等方面上有一些合作，但不能因此将两家公司的经营额相互等同。哈尔滨天成公司持有国家颁发的《农作物种子经营许可证》，依法有资格生产、包装、销售各种农作物种子，包括将其他公司的大包装种子的分装成小包装袋。部分证人别有用心地歪曲事实，将哈尔滨天成公司的经营行为推断为北京天成公司的经营行为，并称北京天成公司私印包装袋，实际上北京天成公司从未私印过任何种子包装袋，证言虚假成分明显。《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。本案中，包括顺义邮局工作人员在内的所有证人没有到庭接受控辩双方的讯问和质证，证人证言效力依法不应采信。

（二）、北京天成公司的经营行为合法有据，不存在非法经营。

《中华人民共和国种子法》第29条第2款规定：“种子经营者专门经营不再分装的包装种子的，或者受具有种子经营许可证的种子经营者以书面委托代销其种子的，可以不办理种子经营许可证”。如前所述，哈尔滨天成公司依法具有国家颁发的农作物种子经营许可证，根据该许可证核定的经营范围，哈尔滨天成公司委托北京天成公司销售的主要农作物常规种子、非主要农作物种子、苗木花卉种苗等并不需要办理种子生产许可证，属于合法经营。

  2003年6月5日，北京市顺义区农业局依法向北京天成公司颁发了“京顺生第0018号”林木种子生产许可证和“京顺营第0019号”林木种子经营许可证，生产经营的种类为人造林苗木、城镇绿化苗木、经济林苗木、花卉，两证有效期至2006年6月25日。本案中，北京天成公司的销售金额中，90%以上是包括葡萄苗在内的林木种子。本辩护人认为，北京亚丰公司的销售行为完全符合许可证的授权经营范围，原公诉机关指控的“北京天成公司向种子经营许可证规定的有效区域以外地区销售种子，违反了种子法有关有效区域的规定，属非法经营行为”是对法律理解的错误。《农业部办公厅关于种子经营有关问题意见的函》（农办政函字2009第6号）明确指出：“种子许可证的有效区域不是该证件持有者种子的最终销售区域，该证件持有者可以将包装种子销售给有效区域以外的单位或个人”。显然，北京天成公司没有违反种子法有效区域的规定，向北京市顺义区域外销售属合法经营行为。

依据种子法的规定，种子经营实行特殊管制，取得营业执照之前，需先取得种子生产或经营许可证，凭依法取得许可证办理办理工商登记。北京天成公司自己并不生产和销售农作物种子，确实曾销售过其他公司不再分装的农作物种子，上诉人并不否认这一事实，《中华人民共和国种子法》第29条第2款规定：“销售不再分装的包装种子可以不办理种子经营许可证”。2003年7月北京天成公司取得的企业法人营业执照上明确规定北京亚丰公司除经营苗木种子外，还可以经营不再分装的各种农作物种子。故北京天成公司的经营主体资格合法，根本不存在非法经营的问题。

二、原判认定上诉人构成销售伪劣种子罪没有事实和法律依据。

（一）、据以定案的调查报告明显违法，依法不能作为证据采信。

第一、调查报告的作出严重违反法定程序。理由：1、调查报告作出机关没有司法鉴定主体资格。《关于司法鉴定管理问题的决定》第3条规定：“司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”。东台市农业局和江苏省农业厅没有江苏省司法厅颁发的司法鉴定许可证；2委托鉴定的主体错误。《刑事诉讼法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，侦查机关应当聘请有专门知识的人进行鉴定”，而本案中的调查报告是依被害人的申请所做出的；3、调查报告没有依法告知。《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人”，本案中，调查报告没有依法告知；4、调查报告没有司法鉴定人员的签字。《刑事诉讼法》第120条也规定：“ 鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名”。本案中，调查报告没有符合法定条件的司法鉴定人员的签名。显然调查报告严重违反法定程序，不能作为定案依据。   

第二、调查报告作出之前没有实地考察与相关数据的准确收集。2005年9月12日，江苏省农林厅作出《关于2004年东台市部分乡镇棉农使用“S80”棉种受害情况的调查报告》，称“接到农业部的函后，高度重视，立即责成盐城市和东台市调查了解有关情况，并与9月7-8日派出调查组赴东台市进行了核查，造成损失约100万元”，江苏省农林厅纯属“纸上谈兵”。按所谓的受害人陈春的举报，棉花减产的事件发生在2004年，事隔一年多的2005年9月7-8日, 田间的庄稼已物是人非，江苏省农林厅还能派出调查组赴东台市核查后作出减产面积和损失约100万元的结论，实属荒唐。

第三、减产面积和损失金额的认定毫无依据。2009年9月12日，江苏省农林厅认定的受损减产面积2000亩，2007年12月6日的作出的《关于东台市农户种植北京亚丰公司的“S80”棉种损失情况的说明》称减产受损面积1800亩。两年时间，2000亩变成了1800亩，充分说明江苏省农林厅极端不负责任，把工作当“儿戏”。另外，从本案卷宗中，辩护人没有看到田间种植“S80”棉种的照片和面积的测量方法以及用什么法定仪器进行的测量，有哪些农户购买并种植了“S80”棉种，每一农户的种植面积是多少？这就必须由法定的权威鉴定机构在受损农户庄稼收获前逐田块逐户进行调查，登记核实农户的减产受损面积和受损金额，形成合法有效的令人信服的鉴定结论或调查报告。故信口开河、随心所欲的调查结论不能作为定案依据。

 第四、陈春的所谓举报不能作为认定依据。对于减产面积全凭陈春越的主观臆断，先说3000多亩，后改为1800亩，没几天又成了2500多亩。如此重要的数据，没做详细的田间实地调查，江苏省农林厅、东台市农业局、陈春三方对减产面积和损失大小翻来覆去，全凭感觉走，完全不符合刑事诉讼证据的合法性、关联性、真实性基本原则。另外，如果上诉人的行为构成犯罪，陈春无证经营种子1300市斤的牟利行为更是构成非法经营罪，为何不予追究？

（二）、如真有减产，责任不在上诉人和北京天成公司。

受害人陈春等农户违反科学规律和技术要求，私自减少每亩“S80”棉种的播种量。棉花地块每亩的播种量为0.5公斤，这是全国的通常标准，《农家百事通》也有明确的介绍，对农户来说，是众所周知的事情。“S80”棉种的宣传资料和栽培说明书上对每亩地块的播种量也有严格的介绍和要求，每亩必须播种为0.5公斤。只有严格按照此标准才能保证面苗的数量和质量，达到预期的理想产量，这就是科学的栽培方法。按原判认定的陈春的证言，其购“S80”棉种1450余市斤，总种植面积为2500亩，每亩播种量不足0.28公斤，陈春越在没有得到北京亚丰公司同意和书面保证的情况下，私自改变播种量，将原本最多只能种1450亩地的棉种种植了2500余亩，如有减产，责任完全在农户，与北京天成公司无关。

“S80”棉种为优质品种，不可能发生大面积减产。根据原公诉机关的指控和一审判决的认定，北京天成公司“S80”棉种的来源分别为河北新特有原种场40市斤和石家庄创纪公司“SGK321”8000市斤。“SGK321”是经农业部审定的优质高产棉种，河北新特有原种场是国家的正规良种基地，各项指标均达国家标准，绝非伪劣种子。如前所述，陈春等农户私自减少播种量是减产的根本原因，如果陈春等农户没有责任，而又发生了减产的事实，则说明“SGK321”棉种存在严重的质量问题，责任主体应是石家庄创纪公司，北京天成公司对此主观上并无恶意，不应当承担任何责任，减产和北京天成公司没有刑法意义上的因果关系。

棉花的减产和增收，受多方面的影响。土壤结构、气温条件、科学管理、病虫害的侵害等都会直接影响到收成的好坏，现有证据无法证实减产的根源来自“S80”棉种。根据案卷中的材料显示，陈春越在此之前曾播种过“S80”棉种，收益非常之好，说明“S80”棉种品种优质，不存在劣质棉种一说。同时，当地农业部门用两个不同的棉种进行对比来确定是否减产，就好似用五粮液酒的标准去评判剑南春酒的质量是否达标，这种对比显然欠缺科学依据。

（三）、本案即便构成犯罪，也属竞合犯，不能数罪并罚。

如果原公诉机关的全部指控属实，此案只能定一罪，而绝对不能数罪并罚。非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。从本质上讲，出售伪劣种子也属于非法经营行为，它完全符合非法经营罪中的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”之情形，只是由于销售伪劣种子不仅构成对市场管理秩序的破坏，而且也是对国家关于农作物种子监管制度的破坏，同时也直接关系到种子使用者的切身利益。对于一般的非法经营行为而言，其特殊性非常明显，社会危害性也相对较大，故销售伪劣种子罪与非法经营罪存在法条竞合关系，其中前者为特别法，后者属于普通法。根据特别法优于普通法的法条竞合适用原则，应直接适用量刑较重的罪名处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10的规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。该规定是对同一行为触犯罪时的适用原则和处理办法。实施销售伪劣种子罪，同时构成非法经营罪的，根据刑法理论关于法条竞合犯择一重罪处罚的原则，只能选择被判处较重刑罚的罪名定罪处罚。故本案中，即便上诉人的行为构成销售伪劣种子罪和非法经营罪，也只能依法择一重罪处断，而不能数罪并罚。

综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，属错判。

恳请北京市第二中级人民法院在评议本案时充分考虑上述辩护意见。

谢谢！

                                                辩护人：北京市天依律师事务所

                                                                 律师  褚中喜

                                                                 2009年12月20日