北 京 市 天 依 律 师 事 务 所
辩 护 词
（2009）京天刑辩字0424号
审判长、审判员：
北京市天依律师事务所依法接受上诉人杜传云的委托，指派我们担任其二审辩护律师。接受委托后，我们仔细查阅了本案全部案卷，多次会见了上诉人杜传云，认真听取了其对有关问题的陈述，对本案基本定性已非常清楚。
我们认为山东省滕州市人民法院“（2009）腾刑初字第63号”刑事判决认定上诉人的行为构成盗窃罪缺乏最基本的依据，证据明显不足，适用法律不当，审判程序违法，上诉人杜传云的行为不构成犯罪。具体辩护意见如下：
一、原审程序违法，足以影响到对该案的公正判决。
其一、延期审理存在重大瑕疵。原判称“庭审中，辩护人于2009年2月7日申请延期审理，本院决定延期审理”。本案第一次庭审时间是2009年2月17日，原审辩护律师提交给法院的延期申请书上落款日期是2009年2月10日，其后遍查卷宗再未发现上诉人杜传云或原审辩护人关于延期审理的申请，可见原判中所称的“庭审中提出延期申请”纯属杜撰。本案中，延期审理申请是在第一次庭审之前，原审法院庭后的所谓延期审理没有事实依据，原审明显属违法超期羁押,且审判程序严重违法。
其二、原审法院诱导上诉人杜传云认罪。上诉人杜传云一审时正被羁押，延期审理意味着会延长上诉人羁押期限，严重影响上诉人杜传云的权益。依照刑诉法规定，此时原审辩护人申请延期，理应征得上诉人杜传云的同意，但上诉人杜传云对延期审理申请并不知情。在原审首次庭审时，上诉人杜传云一直否认犯有盗窃罪，首次庭审后法院久拖不决，超期羁押令上诉人杜传云几近疯狂，原审法院要求上诉人杜传云认罪后就可以判决缓刑，为了早日获得自由，上诉人杜传云只得被迫违心“认罪”。
由此可见，延期审理对本案的公正审理影响巨大，原审卷宗根本找不到据以延期审理的合法依据，足见原审审判程序严重违法，直接影响到本案公正判决
二、现有证据表明，本案只是普通的经济纠纷。
首先、上诉人杜传云在供述和辩解认可的是经济纠纷。整个案件中，对上诉人杜传云的讯问笔录共计７次。前6次讯问，上诉人杜传云所作的供述为：“拆除监狱的变电器和电线杆，是在追索监狱方民事赔偿过程中，得到对方口头许诺后才采取行动的”。只是在第7次讯问笔录里才出现有罪供述内容，由于上诉人前6次和第7次讯问笔录的内容根本矛盾，且上诉人所作有罪供述笔录是原审违反法定程序非法延期审理后取得的，不应作为定案依据。
其次、刘维亮的证言证实监狱给杜传云造成的损失客观存在，经济纠纷由来已久。其证言证明了四个基本事实：１、要求协商监狱方给杜传云砖厂造成损失的赔偿事宜（见2008年7月24日笔录第1页最下２行）；２、在调解期间，杜传云提出把３号排洪坑的变压器和至魏庄监狱的电线都给他（见2008年7月24日笔录第2页17至18行）；３、监狱方在镇书记颜丙磊、司法所长凌勇的协调下达成了赔偿杜传云３万元的协议（见2008年7月24日笔录第2页第17至19行）；４、监狱方还答应把３号坑到变电所的线路给杜传云，以作为赔偿方案的一部分（见２００９年３月１０日笔录第1页第13至14行）。
最后、证人颜丙磊和凌勇也证实双方存在民事赔偿纠纷。证人颜丙磊在2008年7月24日接受询问时称：“杜传云一直让矿上赔钱，矿上只同意赔偿2万元，这件事一直没解决，到2007年初成立工作组之后，杜传云又安排妇女围魏庄监狱的大门。经调解，魏庄监狱赔偿杜传云３万元现金，并制作了调解书”。 证人颜丙磊在2008年7月27日接受询问时也称：“司法所是2007年７月间开始协调杜传云与魏庄矿的赔偿纠纷，协调了很长时间，到2007年9月份，双方达成调解协议”。作为公务员身份的两位证人的证言应具有可信度，充分说明双方赔偿纠纷客观存在。
综上，上诉人杜传云与魏庄监狱之间确实存在经济赔偿纠纷，并且双方协商很久，移走监狱的变压器、电线杆和３号坑到变电所之间的线路得到监狱方的认可。辩护人认为，上诉人杜传云移走监狱的变压器、电线杆和３号坑到变电所之间的线路的行为均属于民事索赔纠纷中的一种自救行为，与刑法中的盗窃行为有着本质的区别。
因此原审法院不能将上诉人杜传云移走３号坑到变电所之间的线路的行为定性为民事自救，而把同一行为中移走变压器和电线杆的行为就定性为盗窃罪。否则，就是偏听偏信，依其态度来决定案件性质，这是非常荒谬的。
三、上诉人杜传云没有实施盗窃行为，原审定性错误。
原判称：“1、2007年9月份的一天，杜传云未经枣庄监狱的许可，安排他人将枣庄监狱3号泵房处的180型节能变压器偷走，价值12000元。2、2007年9月份的一天，杜传云未经枣庄监狱的许可，指使他人，将枣庄监狱到3号防洪坑之间路边的无根电线杆移到自己的窑场使用，后因在移电线杆的过程中有四根电线杆被摔断，只将一根电线杆移到自己的窑场，把另外四根电线杆砸毁后，将钢筋抽出销账，电线杆总价值人民币690元。”辩护人认为，上述定性欠缺最基本的事实依据。
2003年7月26日发生水灾，因监狱的防洪设施出现问题致上诉人杜传云砖场被淹，上诉人杜传云曾向监狱索赔80000元。几经交涉，监狱方同意在搁置赔偿的前提下，先行有偿供电给上诉人杜传云使用，并一次性缴纳了6000元的电费押金。2006年4月19日因枣庄监狱整体搬迁，终止了对上诉人杜传云的供电，有2007年10月11日双方签订的解除协议书为证，此时上诉人杜传云当然就会重提赔偿事宜。
2007年4月几经交涉，监狱方终于口头答应先让上诉人杜传云自行撤除枣庄监狱3号泵房处的变压器及供电支线等设备，来折抵部分赔偿金，余下损失双方再行协商。据此，上诉人杜传云找来多人在监狱白天上班时间，通过与门卫打招呼后进入监狱内开始拆除上述线路，耗时两天，监狱方没有劝阻。门卫也及时把情况报告给了留守处的刘维亮书记了，时至今日监狱方也未报案失窃。
上诉人杜传云在拆除上述线路一个月后与枣庄监狱达成经司法见证的一揽子赔偿协议。约定：监狱方再拿出现金3万元给上诉人杜传云作为一次性补偿，双方再无任何未解决的问题。
从上述情况来看，上诉人杜传云拆除枣庄监狱3号泵房处的变压器及供电支线等设备的行为，是在获得许可的公开场所多人所为之，并非秘密窃取，纯属经济纠纷中的民事维权行为。
四、本案中部分证据存在重大瑕疵，不能作为定案依据。
第一、鉴定结论不能作为定案依据。《最高院关于审理盗窃案件具体应用法律问题诺干问题的解释》第5条规定：“被盗物品已被销赃、挥霍、丢弃、毁坏的，应该根据失主、证人的陈述、证言和提供的有效凭证以及嫌疑人的供述，确定原被盗物品的价值”。 同时，《山东省涉案物品价格鉴证条例》第15条规定：“委托单位委托价格鉴证业务时，应当向价格鉴证机构出具价格鉴证委托书，并提供相关资料。委托书的内容应当明确，相关资料应当真实”。本案中，所涉案的变压器和电线杆等物品，已破坏无法追缴，最初形态已不复存不在，侦查机关在委托时没有提供发票等凭证和失主其他资料。而证人李先知和张志勇的证言明显不合常理，证人李先知不懂中文，不会签名，何以认出变压器上的KF180型号。证人张志勇陈述变压器是1998年6月改造的，型号S90，价值12000-13000元。仅凭记忆对10年前的事情一下就回忆出来，包括型号、价格、内芯，实属有违常理。由此可见，鉴定结论属凭空想象，不能作为定案依据。
第二、本案没有失主的报案材料。有盗窃行为，理应就有失主报案，这是盗窃罪的特有性质所决定的。本案中作为失主的监狱方始终没有因变压器被上诉人杜传云卸走而报案，卷宗内也没有所谓受害人的陈述意见。辩护人认为，有没盗窃行为的发生，失主的报案至关重要。另外，需要重点强调，卸走变压器和线杆是在2007年8月底，卸走时监狱方已经知道，其不仅未报案，还在同年10月与上诉人杜传云达成补偿协议并再行支付给3万元作为补偿。2008年上旬上诉人杜传云再次找监狱方要求退还用电押金6000元，监狱方没有任何异议，当即退还，这一系列事实环环相扣，都可以最终证明根本没有盗窃行为发生。
综上，原判认定上诉人杜传云犯“盗窃罪”欠缺最基本的事实依据，上诉人杜传云系被相关政府机关的个别领导出于不正当目的所陷害。依司法实践和通论，“犯罪事实清楚、证据确实充分”必须具备：一、据以定案的证据都必须查证属实；二、所有证据与待查证的犯罪事实之间存在客观联系；三、属于犯罪各构成要件的事实都必须有充分的证据加以证实；四、所有证据从总体上已足以对需证明的事实得出唯一确定的结论，本案显然不符合这一基本要求。
审判长、审判员：司法审判是社会正义的最后一道防线。在所有的法律制裁中，刑事处罚最为严厉，只有对那些事实清除，证据确凿充分的案件才能判处有罪。对事实不清，证据不足的，应当推定为无罪，并本着“疑罪从无”的原则宣判无罪。本案中，上诉人杜传云没有实施盗窃行为，应撤销原判，宣告无罪或发回重审。
恳请山东省枣庄市中级人民法院在评议本案时充分考虑并采纳上述辩护意见。
谢谢！
辩护人：北京市天依律师事务所
律师 褚中喜 熊云飞
2009年4月27日
